Měsíc: Září 2016

Memorandum přání – Co to je a jak funguje?

Pokud jste založili anebo se chystáte založit svěřenský fond, je důležité, abyste věděli, co je memorandum přání a jak jej vytvořit.

K vysvětlení nám poslouží hypotetická situace:

Honza je zakladatelem rodinného svěřenského fondu, který založil pro podporu svých dětí a vnoučat. Do tohoto svěřenského fondu vloží rodinný dům a mimo jiného si přeje následující:

• rodinný dům nikdy neprodat; a
• vyplatit 33% finančních prostředků své dceři Janě, avšak pouze za podmínky, že se provdá, a že nebude alespoň 5 let brát žádné drogy. V případě, že bude v braní drog pokračovat, má být tato část financí vyplacena ostatním dětem/vnoučatům.

Pro klienty je snaha dosáhnout vymezené a jim podobné cíle typickou záležitostí.

Pokud jsme postaveni před takovéto požadavky, navrhujeme v podstatě dvě možnosti. Buď specifikovat své požadavky přímo v zakládací dokumentaci jako neměnná pravidla, anebo je formulovat mimo neměnné pokyny v memorandu přání. Ve většině případů, disponují správci diskrečního svěřenského fondu širokými oprávněními k tomu, aby mohli provádět investice, vyplácet finanční prostředky, prodávat majetek atd. Klienty většinou z mnoha důvodů podporujeme v tom, aby správcům ponechali široký okruh pravomocí a tím i pružnost při rozhodování. Jedním z hlavních důvodů je fakt, že se věci mění, rodiny a vztahy se vyvíjejí.

V Honzově případě: Honza může stanovit pravidla související s rodinným domem a dcerou Janou přímo ve Statutu. Pokud tak učiní, potom:

• tato přání budou fixní – to znamená, že ani Honza nebude moci později změnit názor;
• správci budou mít povinnost jednat v souladu s uvedenými pravidly, a to i v případě, že jejich naplnění bude ve skutečnosti nesmyslné. Uvědomme si, že svěřenský fond může trvat až 100 let. Takže pokyn – „nikdy neprodávat rodinný dům“, který může v současnosti vypadat rozumně, nemusí být rozumný za 70 let. V takovém případě budou správci buď nuceni udělat ‚něco nesmyslného‘ nebo podstoupit velmi nákladný a zdlouhavý soudní proces k získání souhlasu soudu, aby mohli rozhodnout jinak;
• vzhledem k tomu, že podmínky ohledně vyplácení finančních prostředků dcery Jany budou obsaženy ve Statutu, budou potenciálně dostupné i samotné Janě a dalším Honzovým dětem, vnoučatům a v některých případech také veřejnosti.

Někdy je vhodné obsáhnout ve Statutu i takovéto záležitosti, avšak ve většině případů, tak jako v tom Honzově bychom doporučili tato přání do Statutu nezahrnovat a raději nastavit správcům diskreční pravomoci a zároveň sepsat memorandum přání.

I v případě, že jsou některé záležitosti pevně stanoveny ve Statutu, mohou mít klienti zájem sepsat memorandum přání a poskytnout tak správcům návod, jak mají jednat v záležitostech, které nejsou pevně stanoveny – např. investiční politika.

 

Co je Memorandum přání?

Memorandum přání je písemné vyjádření toho, co si Honza od svěřenských správců přeje. Nejedná se o formální právní dokument a Honza jej může kdykoli jednoduše změnit tím, že napíše správcům nový dopis. Memorandum zůstane v platnosti i po Honzově smrti.

Důležité je uvědomit si, že memorandum přání je pro správce závazné, ale ne zcela. Správci by jej měli respektovat, ale nakonec je nejdůležitější, že jsou absolutně zavázáni jednat v souladu s účelem svěřenského fondu, v nejlepším zájmu obmyšlených a s péčí řádného hospodáře.

Pokud se požadavky obsažené v memorandu přání a výše uvedené povinnosti řádné správy dostanou do konfliktu, potom mají správci – po pečlivém zvážení všech možností – a plném zaznamenání ospravedlnění rozhodnutí – právo, učinit něco jiného, než je v memorandu přání stanoveno. Takové uspořádání je samozřejmě mírně riskantní v tom, že by správci mohli po Honzově smrti učinit něco jiného, než si přál. Vzpomeňme však, že správci jsou vázáni povinnostmi uvedenými výše a vždy musí mít dobrý a ospravedlněný důvod k tomu, aby se od memoranda přání odchýlili. Ve většině případů tuto malou ztrátu jistoty převáží větší pružnost a ochrana soukromí, jež lze využitím memoranda přání dosáhnout.

V případě, že Honza včlení své představy do memoranda přání, potom:

• může memorandum přání kdykoli změnit – jednoduchým dopisem zaslaným správcům (právní dokument není požadován);
• memorandum přání je soukromé. Nejedná se o veřejný dokument a nebudou k němu mít přístup členové rodiny ani nikdo jiný, dokud správci nebudou muset ospravedlňovat svá rozhodnutí před soudem.

Příprava Memoranda přání

Jak jsme zmínili výše, memorandum přání není pro správce právně závazné (ve smyslu vynutitelnusti). Jeho účelem je poskytnout správcům pokyny/návod, jež jim bude nápomocný při jejich rozhodování.

Rozhodování o všech ostatních záležitostech, které v memorandu přání nejsou obsaženy, zůstává na úvaze správců.

Pro memorandum přání neexistuje žádná předepsaná forma a může tedy být tak krátké nebo tak podrobné, jak si jen budete přát. Ve složitějších případech klientům rádi pomůžeme při přípravě a revizi jejich memorand; zajistíme, aby obsáhlo všechny důležité body a aby bylo použitelné. Memorandum přání by mělo obsahovat informace alespoň o tom, kdo bude příjemcem plnění, kdy a za jakých podmínek a také by se mělo zabývat otázkou, co se stane, když některý obmyšlený zemře. Klientovi můžeme poskytnout určitý ‚vzor‘ memoranda, který tyto důležité body obsahuje, a jež může být použit jako základ pro sepsání memoranda vlastního.

 

Odchýlení se od Memoranda přání

Během Honzova života se v praxi svěřenští správci nemohou od memoranda přání odchýlit.

Pokud správci po Honzově smrti chtějí učinit něco, co není v souladu s memorandem, potom musí:

• osobně se k projednání rozhodnutí setkat. Odchýlení se od memoranda přání je jedním z rozhodnutí, které je klasifikováno jako ‚závažné‘. Z mezinárodní praxe vyplývá, že ‚závažná rozhodnutí‘ musí být správci učiněna pouze na schůzce, kde jsou všichni správci osobně přítomni. Nestačí navíc, aby pouze odsouhlasili, že odchýlení se od memoranda je jednoduše ‚lepším‘ řešením. Místo toho je nezbytné, aby správci prokázali, že pokud by instrukce v memorandu přání následovali, vedlo by to k porušení jejich povinností vůči svěřenskému fondu a vůči obmyšleným.
• ‚závažné‘ rozhodnutí, včetně jeho projednávání a argumentů z obou stran musí být plně zaznamenáno písemnou smlouvou a správci podepsáno. Důležité je, aby zápis z jednání plně a přesně obsáhl důvody, proč se správci nerozhodli následovat instrukce stanovené v memorandu.

 

Soukromí

Správce není nikomu povinen memorandum přání zpřístupnit, výjimkou může být za určitých okolností pouze soudní příkaz. Zveřejňování zakladatelových přání obmyšleným by mohlo vést ke třenicím mezi obmyšlenými, takže správci inklinují k tomu tyto informace nezveřejňovat.

 

Pravidelný přezkum

Memorandum přání by mělo být v pravidelných intervalech přezkoumáváno a aktualizováno, což je nezbytné, pokud má svěřenským správcům poskytovat návod k plnění zakladatelových přání.

 

Úschova

Správci budou obvykle memorandum přání uchovávat společně s ostatními dokumenty o svěřenském fondu, aby bylo připraveno pro budoucí použití. Mají-li výtisk k dispozici přímo ve složce, činí to dokument snadno přístupný pro budoucí potřebu.

 

Závěr

Máte-li diskreční svěřenský fond, anebo svěřenský fond pevný v kombinaci s diskrečními aspekty, je důležité memorandum přání sepsat.

Jsme přední administrátoři svěřenských fondů v České republice s mnohaletými zkušenostmi v této oblasti. Budete-li chtít pomoci se založením svěřenského fondu nebo sepsáním memoranda přání, neváhejte nás prosím kontaktovat na 212 245 872 nebo na info@trusty.cz

 

Photocredit: Gryffindor „Wish Tree for Washington, D.C.“ by Yoko Ono. 

Střet zájmů: Průvodce pro svěřenské správce

Jako svěřenský správce musíte umět nejen rozeznat, ale též se vyhnout situacím, v jakých by se Váš vlastní zájem mohl dostat do střetu s:

• Nejlepším zájmem svěřenského fondu, který spravujete,
• Nejlepším zájmem obmyšlených,
• Účelem svěřenského fondu

Zároveň si musíte být jisti, že Vaše jednání ve vztahu ke střetu zájmů neohrožuje Vaši povinnost péče řádného hospodáře.

Je nutné, abyste si byli vědomi obou možných střetů zájmů, jak přímého tak nepřímého. Příkladem přímého střetu zájmů může být situace, kdy se od Vás svěřenský fond rozhodne nakoupit pozemky nebo např. najme stavební společnost, kterou vlastníte, aby zrekonstruovala dům v majetku svěřenského fondu. Příkladem nepřímého střetu zájmů bude, když se svěřenský fond rozhodne nakoupit pozemek, který vlastní Váš bratranec.

Pro svěřenské správce se jedná o velmi důležitou otázku, protože soudy v zahraničních jurisdikcích, které trusty (svěřenské fondy) uznávají, zastávají v tomto ohledu velmi striktní přístup. Neočekáváme sice, že by soudy v České republice následovaly takto přísný postoj, ale přesto se domníváme, že je ve Vašem nejlepším zájmu být v tomto ohledu velmi opatrní.

Oznamte svůj zájem v plánované transakci

K tomu abyste předešli porušení povinnosti jednat v nejlepším zájmu ve vztahu ke svěřenskému fondu, který spravujete, musíte oznámit Váš zájem a získat povolení od zbývajících správců. Zároveň musíte učinit prohlášení ještě předtím, než svěřenský fond danou transakci provede nebo než  uzavře dohodu. Vaše prohlášení by mělo být učiněno buď osobně na schůzi svěřenských správců anebo písemnou formou. Činíte-li prohlášení v písemné formě, měli byste jeho kopii zaslat všem ostatním správcům, buď poštou v listinné podobě anebo listinu podepsat a naskenovat.

Jakmile bude Vaše prohlášení rozesláno, musí být projednáno na následující schůzi správců, která se musí konat ještě předtím, než bude plánovaná transakce učiněna. Pro Vaši vlastní ochranu je nezbytné, aby bylo Vaše prohlášení a následné jednání správců plně zaznamenáno v zápisu ze schůze správců,

V uvedeném prohlášení byste měli vysvětlit důvod, proč se domníváte, že by plánovaná transakce mohla vést ke střetu zájmů a rozebrat ji jak z hlediska povahy tak rozsahu.

Činit prohlášení není nutné v případě, že:

• Nejste si vědomi, že by mohl existovat případný střet zájmů;
• Nejste si vědomi, že se daná transakce plánuje;
• Všichni ostatní správci si jsou již možného střetu zájmů vědomi

Poslední bod se týká situací, kdy jste jako rodinný příslušník správcem rodinného svěřenského fondu – v takovém případě je zbývajícím správcům Váš příbuzenský vztah k obmyšleným znám. Pravidlo však nelze univerzálně aplikovat na ostatní možné případy střetu zájmů, které s Vaším příbuzenským vztahem nesouvisejí a Vaši spolu-správci tak o nich nevědí.

Doporučujeme Vám, abyste vždy volili raději opatrnější přístup, protože pokud možný střet zájmů neoznámíte, mohlo by to vést k Vaší osobní odpovědnosti a v některých případech dokonce až k trestní odpovědnosti. Znamená to, že pokud máte pochybnosti o tom, jestli ve střetu zájmů jste či nikoli, je lepší učinit o tom prohlášení, i když je takové riziko malé.

Co dělat když se ve střetu zájmů ocitne Váš spolu-správce

V okamžiku, kdy si uvědomíte, že by jeden z Vašich spolu-správců mohl být ve střetu zájmů, musíte učinit veškerá přiměřená opatření k tomu, abyste zajistili, že rozhodnutí, jež bylo nakonec učiněno, nelze nic vytknout.

Znamená to, že byste měli vzniklou situaci projednat s ostatními správci, o problému hlasovat a zajistit, že je obsah celého jednání zaznamenán v zápisu ze schůze správců.

V případě, že se jedná o ‘závažné’ rozhodnutí je nezbytné projednat jej se správci osobně.

Je obvyklé, že se svěřenský správce s možným střetem zájmů nezúčastní části jednání, na které se jeho střet zájmů projednává. Na Vašem uvážení zůstává, jak tohoto požadavku docílíte, ovšem nejvhodnější variantou bude, když správce s možným střetem zájmů opustí místnost, kde se jednání vede a jeho odchod bude v zápisu ze schůze formálně zaznamenán.

Ostatní správci potom rozhodnou, zda střet zájmů potvrdí či nikoli. Při rozhodování by se měli zaměřit na to, co je v nejlepším zájmu svěřenského fondu, obmyšlených a zda je plánované jednání v souladu s účelem svěřenského fondu. Jednání by mělo vést k formálnímu hlasování o této záležitosti.

Zápis z jednání by měl obsahovat alespoň následující informace:

• Kterého správce nebo kterých správců se záležitost týká;
• O jaký typ střetu zájmů se jedná (přímý nebo nepřímý);
• Zda ostatní správci o možném střetu zájmů dopředu věděli;
• Výsledek jednání;
• Zda se někdo zdržel hlasování a zda v takovém případě zůstal přítomen či opustil místnost;
• Jak zbývající správci rozhodli v nejlepším zájmu svěřenského fondu

V případě, že svěřenský správce s možným střetem zájmů učinil písemné prohlášení, měla by kopie takového prohlášení tvořit přílohu k zápisu z tohoto jednání.

Svěřenské fondy spravované pouze jedním správcem

Pokud jste jediným správcem svěřenského fondu, měl/a byste sepsat písemné prohlášení (jak bylo vysvětleno výše) a založit ho v Knize záznamů. Připravovanou transakci byste měl/a velice pečlivě uvážit. V případě, že jste si naprosto jistý/á, že plánovaná transakce je v nejlepším zájmu svěřenského fondu a obmyšlených a že je v souladu s účelem svěřenského fondu, potom Vám nic nebrání v jejím uskutečnění. Přesto je však velice důležité, aby byl o Vašem rozhodnutí učiněn úplný záznam zároveň s vysvětlením a ospravedlněním tohoto rozhodnutí.

V závislosti na typu svěřenského fondu je také možné zjistit si názor obmyšlených a zaznamenat jej. Obecně lze říci, že pokud všichni obmyšlení projeví s Vaším plánem souhlas, potom jste ochráněn/a.

Máte dotazy?

Jsme přední administrátoři svěřenských fondů v České republice s mnohaletými zkušenostmi v této oblasti. V případě potřeby nás prosím neváhejte kontaktovat na tel: 2112 245 872 nebo na info@trusty.cz